作者简介
王彬，男，1980年出生，山东邹平人，365beat中文版副教授，硕士研究生导师，法理学教研室主任，主要研究方向为法律方法论、法律社会学。曾在人民出版社、中国政法大学出版社出版专著两部，在《法商研究》、《法制与社会发展》、《环球法律评论》、《政治与法律》、《法学论坛》等刊物发表论文六十多篇，在《法制日报》、《检察日报》、《人民法院报》等报刊发表学术随笔二十多篇，曾主持国家社科基金青年项目、教育部社科基金青年项目、博士后科学基金面上一等资助、特别资助等课题多项，参与司法部、山东省等省部级课题多项，曾荣获中国法理学研究会优秀成果奖、南开大学社会科学优秀成果奖等多个奖项。主要兼职有：天津市法学会法学教育分会秘书长、天津市人大立法咨询专家、天津市案例法学研究会理事、南开大学杰出青年讲师团成员、天津市普法讲师团成员、南开大学人权中心兼职研究员。
内容提要
本书立足于案例指导制度背景展开法律方法研究，旨在解决指导性案例如何创制和适用这一本土性问题。该书从功能意义上为判例概念正名，铺设全书研究逻辑起点；突破法学研究二元思维，试图为增强指导性案例的效力寻求方法论保障；以成文法为制度背景，根据事实与规范之间的关系，寻求指导性案例的遴选标准和纂辑方法；以司法哲学为理论关照，在裁判思维意义上解决遵循先例和先例创新之间的紧张关系；以法律论证理论为分析视角，解决法官如何参照指导性案例这一规范性命题，从而最终拨开“同案同判”的理论迷雾，证成“类案类判”的法哲学命题。
前言
法学作为一门关于理解和解释的学问，始终离不开对“如何达致共同理解”这一根本性问题的回答，因此，不论在何种法律制度或法律传统下，法律方法都是一门研究“法律人如何思考”的应用型学科。但是，近年来，法律方法论却被发展成为一门脱离制度语境的思辨玄虚之学，这导致法律方法难以发挥指导法官裁判实践的本有功能。尤其是，随着我国确立案例指导制度以来，法官如何在案例指导制度背景下展开法律推理、进行法律思维，已经成为一个本土性的法律方法问题。正是在这一理论指向和问题意识之下，本书以案例指导制度背景下的法律方法作为论题，希冀能够解决法官如何适用指导性案例这一现实性问题，并进而为当下中国法律方法论理论研究提供一定的“知识增量”。
本书由导论、正文五章及结论等部分组成。本书旨在研究指导性案例的创制技术和适用方法，具体来说，最高法院如何确定指导性案例？指导性案例中哪些部分具有指导性？法官怎样运用指导性案例审判待判案件？这些都是本书所要解决的基本问题。在这一问题意识下，本书的研究思路为：
在导论部分，从对中国法律方法论研究的反思出发，分析了目前中国法律方法论研究脱离本土实际、缺乏知识自主的状况，并对案例指导制度背景下法律方法研究的理论价值和实践意义进行了深度剖析。通过对当下判例制度和判例方法研究现状的反思，确立了本书的研究目标，即对“指导性案例的创制技术和适用方法”进行微观论证。在研究立场和研究方法上，本书立足中国社会转型和制度建构的本土实际，立足描述性的研究立场，通过实证分析的研究路径去发现问题；立足规范性的研究立场，通过规范分析的研究方法去寻求对策，力图沟通社科法学和法律教义学，探索法学研究的“第三条道路”。
第一章从判例的概念研究作为切入点，系统梳理了关于判例制作和适用的域外经验，对不同法系判例制度的历史背景、运作机制、创制方法和适用技术进行了系统总结，从中寻找当下中国案例指导制度建构和运行中可以借鉴的域外经验。对普通法系语境下法官“遵循先例”的区别技术、规避技术和推翻先例的说理技术进行系统分析，并对大陆法系制定法语境下的判例制度进行考察，研究了大陆法系国家判例制作和成文法适用之间在方法论上的差异和相互关系，从而为中国案例指导制度的运行提供可以借鉴的经验。
第二章对指导性案例的效力问题从实证研究和理论分析两个层面进行了系统论证。首先，通过实证研究对案例指导制度的历史发展与运行情况进行初步考察，从实然的角度对当前案例指导制度在法律方法论上的运用情况进行客观描述，总结案例指导制度运行的经验与不足，并进一步考察指导性案例效力不足的原因；指出这根本上源于制度惯性造成的新制度对旧制度的路径依赖，从而使案例指导制度的运作受行政化逻辑的制约，指导性案例的适用受成文法思维的影响，同时也由于缺乏相应的制度激励。其次，运用法律论证理论对指导性案例在应然意义上的效力进行分析，论证了指导性案例效力不足的理论根源在于法律渊源的二分法。法律渊源的二分法影响了学界关于指导性案例的效力定位，在指导性案例的效力问题上，存在事实拘束力与法律拘束力的二元划分，但是，这并不符合域外的判例实践。在理论上，判例的效力问题并非有无的问题，而是一个程度的问题。指导性案例的效力强度来自于法律论证的权威理由和实质理由，来自于具体法律论证中权威性论证和正确性论证的关系。最后，为增强指导性案例的效力寻找具体对策。即要确立指导性案例的效力，必须通过正当程序确立指导性案例的制度性权威，通过裁判说理增强指导性案例的智识性权威，并通过法官评价制度的改革建立案例指导的制度激励。
第三章对指导性案例的生成与纂辑进行了研究。首先，对判例生成的理论范式进行了总结。在知识论的意义上，判例是法律秩序不断进化的产物，同时，又是一个在个案中进行知识建构的过程；在功能论的意义上，判例的生成既在于实现同案同判，又在于实现个案正义，从而存在形式主义与实质主义的分歧。判例生成的理论范式为确立中国案例指导的实践逻辑提供理想类型意义上的参照。其次，对指导性案例的遴选标准和纂辑方法进行了反思。立足当下中国的制度语境，通过对指导性案例的实证研究，研究指导性案例的创制方法，说明指导性案例的类型与功能，指导性案例的载体与构成，指导性案例确定的形式标准与实质标准，进而说明指导性案例在法律效力上的“指导性”、“权威性”、“合法性”与“辅助性”上的逻辑关联。根据指导性案例解释法律和发展法律的功能定位，根据事实与规范的关系来界定指导性案例的遴选标准，从而将指导性案例分为：法律解释型、效力补强型、冲突消解型、法律续造型和空白填补型。最后，基于对判例生成理论范式和实践逻辑的考察，通过对当下指导性案例的遴选标准和纂辑方法的反思，本章指出：案例指导制度应当成为法典理性的发展机制和法官经验的转化机制，应当按照司法权的运作逻辑生成指导性案例，从而实现一般正义与个案正义的统一。
第四章运用司法哲学的基本原理，研究案例指导制度背景下的裁判思维。成文法背景下的案例指导既包括了通过遵循先例解释法律，又包括通过案例创新续造法律，这在裁判思维上体现了法条主义与后果主义的内在紧张。法条主义的审判采取一种先解释后演绎的“顺推”模式，而后果主义的审判则采取先对后果进行预测再评价的“逆推”模式。法条主义的审判以存在唯一的法律解释结论和价值共识为前提。在疑难案件的裁决中，这种裁判思维遭遇法律解释的难题和价值衡量的困境；后果主义作为一种结果导向的法律思维，区别于现实主义的价值司法和目的论的法律论证，须经受可预测性、可行性和可欲性的批判性检验才能成立。要实现司法裁判法律效果与社会效果的统一，不能将两种裁判思维绝对对立，需要将两者结合起来。裁判思维的对立在法官角色上则体现了司法克制主义与司法能动主义的对立关系，本章深入论证了案例指导背景下法条主义、后果主义的适用场域及内在关系，结合中国的宪制框架研究案例指导制度下的法官角色，论证案例指导背景下司法克制主义和司法能动主义的内在关联，从而论证这一制度在司法哲学意义上的正当性。
第五章运用法律方法论的基本原理，研究了指导性案例的适用技术。在法律方法论一般原理的关照下，研究指导性案例的法律适用模式以及法律推理的逻辑构造，运用案例指导的实证材料，结合指导性案例的载体与构成，论证运用指导性案例实现“同案同判”的适用规则，规避指导性案例从而实现“异案异判”的规避规则，从而增强指导性案例适用的规范性，进而提高指导性案例在司法审判中的权威性。本章指出，参照指导性案例可以被理解为通过适用指导性案例进行规范性命题的证成，这既包括对指导性案例与待决案件相关相似性的逻辑判断，也包括对指导性案例与待决案件决定相似性的实质论证。这一法律论证过程为对指导性案例各构成要素的整体性参照，以裁判要点作为认识起点，以事实比对作为关键环节，以实质理由的确定与权衡作为决定要素。在指导性案例的构成要素中，只有裁判要点具备在判决理由中进行援引的资格，裁判要点之所以可被援引，在于通过案例指导制度所赋予它的权威性进行外部保障，以支持裁判要点的实质理由的说服力作为内在理据。
在结论部分，沿着案例指导制度背景下的法律方法研究，对于“同案同判”这一法哲学命题进行了深刻反思。通过对本书前文的总结，揭示了“同案同判”的理论陷阱，并论证了“类案类判”在知识论上的正当性。本书指出，“同案同判”命题其实隐藏着形式主义的平等观、绝对主义的法律观和机械主义的司法观等错误观念；案例指导制度的正当性在于实现“类案类判”，即类似案件类似判断，这既说明法官的能动司法具有正当性，同时又说明通过逻辑规则和判断标准约束法官自由裁量的必要性。
近年来，随着案例指导制度的确立，关于案例指导制度研究的文献可谓汗牛充栋，本书作为案例指导制度背景下法律方法的系统研究，也必须回答“什么是你的贡献”这一问题。其实，早在多年前，苏力先生就曾经向中国法学界追问这一问题，我相信这对于苏力先生一直倡导的社科法学而言，这个问题的回答应当不太困难。因为，社科法学一直秉持实证性的研究立场，这能够让研究者保持开放性的学术视野和本土性的研究面向，从而能够发现中国本土性的问题。正是在这个意义上，苏力先生倡导法学研究的本土化，即法学研究必须具有中国问题意识，这正是社科法学研究的优势所在。对于规范法学或者法律教义学而言，因这一学科以“既定的法律秩序”作为思考的前提，导致研究者往往秉持保守性的思维方式。正是在这个意义上，谢晖先生曾经在其一篇文章中叹息“规范法学创新何以如此艰难”。但是，在我看来，法律教义学思维的保守性并不意味着法律教义学或规范法学研究不存在创新性，更不能妨碍法律教义学研究以中国本土性问题作为研究面向，而案例指导制度下的法律方法研究正是在此意义上进行理论创新的一次尝试。对于“苏力问题”，我想做出如下回答：
首先，本书是案例指导制度运行机制确立前提下的研究，案例指导制度的价值功能、运行机制的研究已经为本书的研究做好理论铺垫，法律方法论的基本原理为本书的研究提供了理论基础，而对指导性案例创制技术和适用方法的理论分析和实证研究，使本书具有鲜明的中国问题意识，这正是本书的主要知识贡献。
其次，本书立足于转型社会的时代背景，以转型社会为背景构建案例指导的法律方法论是本书的研究特色。指导性案例的创制和适用是为缓解社会变动性和法律安定性之间的矛盾关系，通过指导性案例的创制和适用发展和丰富法律规范、发挥公共政策功能以适应社会转型，这是本书的基本论题。如何通过适用指导性案例实现“依法裁判”维护法律的权威性，同时实现“正确裁判”维护个案的正当性，这是本书的基本理论框架。
再次，法律方法的运用必须结合特定的制度背景而展开，案例指导制度下的法律方法研究不是纯粹的法律教义学研究，必须结合特定的制度背景运用社会科学的知识对法官的裁判思维和司法行为进行实证研究，这需要运用多个学科的知识和方法，因此，本书的研究具有跨学科的性质。在研究中如何突破传统法律方法论的法律教义学框架，如何实现法律解释学和法律社会学的有效结合，如何在各种话语体系间建立有效沟通，本书在跨学科的意义上做出了有成效的探索。
复次，本书并未采取传统法律方法论研究的知识论立场，并非意在建立法律方法论的知识体系和理论框架，而是采取针对具体司法问题的对策论立场，为案例指导制度的运行提供相应法律方法。在对策论的立场下，本书通过对案例指导制度的运行进行实证考察和理论分析，对指导性案例的存在类型、构成要件、选取标准、创制方法、适用技术进行具体研究，为指导性案例的制作与适用提供方法论上的具体对策，这是本书的另一研究特色。
最后，本书以指导性案例为中心展开法律方法研究，并不以构建法律方法的理论体系为目的，与传统法律方法论研究存在不同的研究旨趣和研究路径。本书通过有效地收集、统计、分析相关数据，通过实证研究把握指导性案例的案件类型和法律方法的运用模式，对案例指导制度下的法律方法进行动态研究和实证研究，立足于审判经验发展中国化的法律方法论，力图实现中国法律方法论研究的知识自主和理论创新。
目录
导论
第一章 判例的概念
一、功能主义：一种概念研究的方法论
二、法律发展：英美法系语境下的判例法
三、法律续造：大陆法系语境下的判例
四、缘实正名：中国古代法语境下的成案
五、知实制名：当下中国案例指导制度辨正
六、小结：一种研究方法的反思
第二章 指导性案例的效力
一、指导性案例的效力难题：表达与实践的背离
二、指导性案例效力缺失成因：路径依赖与思维惯性
三、指导性案例效力学说批判：二元思维的迷思与超越
四、指导性案例的效力来源：基于裁判理由的分析
五、指导性案例效力困境的解决：正当程序、法律共识与制度激励
六、小结：一种法源理论的重构
第三章 指导性案例的生成与纂辑
一、指导性案例生成的理论进路
二、指导性案例生成的实践逻辑
三、指导性案例的遴选标准
四、指导性案例的纂辑方法
五、小结：案例指导须遵循司法权的运作逻辑
第四章 案例指导与裁判思维
一、从两则相似案例引入
二、法条主义：规则导向的案例指导
三、后果主义：后果导向的案例指导
四、先例遵循与案例创新：两种裁判思维的关系
五、小结：案例指导须“瞻前顾后”
第五章 案例指导与法律论证
一、案例指导制度下的法律论证结构：以图尔敏论证图式为中心
二、同案判断的内部证成：相关相似性的逻辑判断
三、同案判断的外部证成：决定相似性的实质论证
四、同案参照的附条件援引：判决理由的推定排他性
五、小结：动态性、开放性的案例指导
结论
附录
参考文献
后记
当我敲下书稿的最后一个字时，已经是凌晨时分。此时，我正在书房中享受着夏夜的静谧，体味着内心的充盈，品味着学术的孤独。的确，书稿的尘埃落定给自己带来成就感的同时，做学问的艰辛又让内心五味杂陈，这让我不由自主地回味着这本书稿的形成过程，思绪开始游离起来⋯⋯
自从我从事法律方法论研究以来，内心就充满一种无法排解的情结，一直想尝试回答一个无法逃避的问题，即法律方法论研究具备回应司法实践的能力吗？可以说，这个问题一直困扰着国内法学界。尽管法律方法论研究一直以服务于司法审判而自诩，但是，这一自我标榜一直没有获得法律界尤其是司法实务界的认可。长期以来，法律方法论一直局限于哲学层面的思辨研究，虽不可否认思辨研究的理论价值，但书斋中的孤独想象难以对司法实践产生影响，学术论文中晦涩难懂的哲学术语总让法官望而却步。事实上，法律方法论的研究成果并不具备回应司法实践的能力，难以奢望它能发挥指导法官进行个案裁判的作用。对此，我深刻地意识到，这并非仅仅是学术论文语言风格的问题，而是因为整个法律方法论研究不够接地气，缺乏对理论成果的应用转化。在我看来，法学作为人文社会科学和应用学科，研究者应当秉持一种“顶天立地”的研究立场，法律方法论研究更当如此。所谓“顶天”，就是要进行谷峰顶上的哲学反思；所谓“立地”，就是要具有红尘浪里的实践关怀。本书的写作正是这一学术立场的贯彻，正是将理论应用于实践的尝试。自从案例指导制度正式确立以来，其效力问题一直遭到学术界的反思与诟病。基于这样一个问题意识，我尝试从法律方法论的视角为指导性案例的效力难题寻求解决之道，力图为指导性案例成为“行动中的法”寻求法律方法论层面的保障，为此，我试图将法律方法论的基本原理应用于案例指导制度研究中，同时，又力图通过应用研究反思法律方法论的理论限度。尽管这次理论尝试成功与否还有待读者评说，但是，我将坚定这一研究立场，在以后的研究中为实现法律方法论的本土化继续努力。
本书是我主持的教育部人文社会科学青年基金项目“指导性案例的创制技术与适用方法”的最终研究成果，感谢项目评审专家对该选题的认可，感谢教育部社科基金项目的资助。本书的完成和出版也得力于我所就职单位365beat中文版的支持，感谢单位领导为我提供了一个相对宽松的工作环境，这让我能够自由地思考，自主进行学术探索；感谢各位同仁们，感谢你们的帮助与关怀，鼓励与启发。另外，我所指导的硕士研究生向攀竹、刘巧巧、王潇、杜晓彤、杨梦珊、唐雅蓉等同学为本书写作进行资料收集、文字校对等工作，其中部分同学围绕判例制度或判例方法进行毕业论文选题，对该书的写作提供了不少建设性意见，感谢各位同学对该书完成所做出的贡献。
本书的写作伴随着宝贝儿子小墨樵的孕育与降生，儿子的降生给整个家庭带来了忙碌，更带来了欢乐。在书稿的写作过程中，看娃成为我最好的休息方式，儿子每一天的成长都给我带来惊喜，儿子每一个微笑都成为我写作的动力，在这里要感谢儿子让我在写作之余参与了他可爱的成长过程。还要感谢我的妻子唐娜女士，她已从事审判工作多年，经常在茶余饭后与我商讨案件，为我提供了丰富的研究素材，启发我确立回应审判实践的问题意识，让我的理论研究与审判实务能够保持互动；她一如既往地支持我的学术事业，承担起“学术秘书”的角色，总是第一个阅读我完成的文字，并认真地提出修改意见。最后，要感谢我的父母以及我的岳父母，为了让我能够专心致志地从事写作，他们承担了大部分的家务，让我能够心无旁骛地致力于学术研究。
2016年7月
王彬
